O retorno do voto de qualidade no CARF: pode haver uma luz no fim do túnel?

Por: Igor Salmeirão, Advogado Tributarista

Com o novo Governo, vieram uma série de medidas fiscais cujo objetivo é a aumento da arrecadação. Uma delas foi a edição da Medida Provisória nº 1.116 de 2023, que fez retornar o voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

O voto de qualidade nada mais é do que um mecanismo procedimental de desempate de resultado proferido pelo órgão julgador. Ocorre que o CARF é composto de forma paritária, por igual número de conselheiros oriundos das carreiras fiscais do Estado e de membros do setor privado especialistas na área tributária.

Assim, o Conselho, em suas Sessões, Câmaras e Turmas é composto por número par de Conselheiros (são 8 conselheiros em cada Turma), sendo metade deles representantes do Fisco e a outra metade representantes dos Contribuintes. Nesse sentido, quando do julgamento de qualquer caso, é possível que haja empate no resultado e é em situações desse tipo que entra em ação o mecanismo do voto de qualidade.

Portanto, o voto de qualidade, previsto no art. 25, §9º, do Decreto nº 70.235, nada mais é do que a exigência de que, em caso de empate, o presidente do Colegiado julgador vote uma segunda vez. É dizer: haverá um novo voto preferido pelo presidente de Turma, Câmara ou Sessão que desempatará o resultado para um ou para outro lado.

Tal mecanismo gerou e continua gerando grande controversa dentro do mundo jurídico, isso porque cada Sessão, Câmara e Turma do CARF é presidida por um Conselheiro oriundo das carreiras da Fazenda Nacional, conforme dispõe o caput do art. 12 e art. 14, caput e parágrafo único, todos do Regimento Interno do CARF, assim como o já citado art. 25, §9º do Decreto nº 70.235. Muito embora isso não implique dizer que todo caso de empate resulta, necessariamente, em vitória para a Fazenda, é justamente isso o que ocorre, na prática, na grande maioria dos casos: “a União foi contemplada em 80% dos créditos tributários julgados com a aplicação do voto de qualidade pelo Conselho Administrativo Fiscal (Carf) entre 2017 e 2020”, conforme noticiado pelo jornal Valor Econômico1.

Tendo isso em vista, o Conselho Federal da OAB ingressou com a ADI nº 7.347 no Supremo Tribunal Federal pugnando pela declaração de inconstitucionalidade do retorno do voto de qualidade mediante a Medida Provisória nº 1.116 de 2023.

No entanto, a própria OAB, adiantando-se ao julgamento do feito, celebrou um acordo com o Governo Federal que fixou alguns critérios e condições para o que entende ser um retorno constitucional do voto de qualidade. Dentre essas condições destacam-se: (1) a exclusão de multa e cancelamento da representação fiscal para fins penais no caso de resultado favorável à Fazendo pelo voto de qualidade; (2) possibilidade de exclusão dos juros de mora e de parcelamento em doze meses no caso de manifestação do contribuinte pelo pagamento do tributo em até 90 dias contados do julgamento favorável a fazenda pelo voto de qualidade; (3) suspensão dos atos de cobrança no caso de oferecimento de garantia em caso de vitória da Fazenda pelo voto de qualidade.

Nota-se, assim, um raciocínio de fundo na proposta acordada: o de que no caso de decisão favorável a Fazenda pelo voto de qualidade há dúvida razoável quanto a regularidade do crédito tributário e, por isso mesmo, são cabíveis tais benefícios. Trata-se, em nosso entender, de aplicação de um princípio geral de direito, o do in dubio pro misero, ou, nesse caso, in dubio pro contribuinte.

Destaque-se, no entanto, que, nesses casos, o crédito tributário será definitivamente constituído e, por conseguinte, devido. Contudo, como houve dúvida razoável dos julgadores (lembrando que o voto de qualidade nada mais é do que mecanismo procedimental de desempate de julgamento), tais benefícios se justificariam.

Muito embora a proposta pareça se apresentar como um meio termo entre a inconstitucionalidade do voto de qualidade e a volta de sua aplicação nos moldes anteriores, não há certeza quanto a solução que dará o STF. Como dito, trata-se de proposta de acordo entre o Conselho Federal da OAB e o Governo Federal apresentado como aditamento à Petição Inicial da ADI nº 7.347 para que o STF dê aos artigos 1º e 5º da Medida Provisória nº 1.116 interpretação conforme à Constituição, nos termos do acordo.

Ocorre que, embora a Procuradoria Geral da República e a Advocacia Geral da União não tenham se oposto ao conteúdo do que foi acordado, a Ação tem por objeto Medida Provisória, que ainda está em período de discussão no Congresso

Nacional, já havendo diversas propostas de Emendas nesse mesmo sentido. Muito embora deva-se agir com cautela e aguardar a manifestação do relator da ADI, Ministro Dias Toffoli, bem como o decorrer da discussão parlamentar, é possível constatar-se um avanço para os contribuintes: volta o voto de qualidade, mas não em sua forma anterior.

Há que se comentar, como já referido, que o voto de qualidade não é uma unanimidade na doutrina e jurisprudência. Em primeiro, é possível alegar sua inconstitucionalidade por violação do princípio do in dubio pro contribuinte. O conceito constitucional de tributo, como ensina Ataliba, é toda prestação pecuniária compulsória, decorrente de lei, que não se configura como sanção por ato ilícito e é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculado. Ora, se um tributo decorre de lei, caberá ao Fisco apenas averiguar se, de fato, o contribuinte praticou ou não a hipótese descrita na lei. Mister constatar, portanto, que se há dúvida quanto a ocorrência do fato gerador, haverá dúvida quanto a verificação fática da hipótese de incidência e, assim, dúvida quando a incidência tributária, sendo inconstitucional o lançamento. Nesse sentido, o empate é a manifestação de dúvida, não de certeza.

Em segundo, quando se afirma que o tributo é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, isso implica que não há espaço para discricionariedade. No entanto, quando da aplicação do voto de qualidade, o que efetivamente se faz é atribuir a uma única pessoa, o presidente do colegiado, a competência para decidir, sozinho, o resultado do julgamento, resultado esse escolhido de acordo com sua própria convicção pessoal do caso, ou seja, de maneira discricionária.

Ainda, é possível cogitar uma hipótese de usurpação de competência. Explico: uma decisão que originalmente, por força de lei, era atribuída a um colegiado paritário, acaba por ser decidida de uma única pessoa, o presidente, que no caso do CARF é sempre um representante da Fazenda Pública.

Portanto, longe de ser uma unanimidade, o voto de qualidade é, no mínimo, controverso. Seu retorno via Medida Provisória, ainda que convertida em lei pelo Congresso Nacional, terá de passar pelo crivo de constitucionalidade pelo STF.