A perícia e o advogado de defesa

Um pedido de perícia pode ser feito em qualquer fase do processo : inquérito, instrução, julgamento e execução.

Pessoas vivas (exame médico-legal, exames de laboratório) ou mortas (exame necroscópico, exumação, exames de laboratório), esqueletos, animais e coisas podem ser seu objeto e a lei hoje permite a realização do exame por perito único.

Os peritos podem ser oficiais (perito judicial) ou nomeados pela Justiça para o ato. No caso de nomeados, volta a ser necessário duas pessoas.

O advogado deve ter especial atenção aos laudos, haja vista laudos irregulares, com falhas, que omitem dados e que podem se tornar nulos.

Estudos sobre Medicina Legal ajudam o advogado a compreender um laudo, formular questões e acusar nulidades, tudo em favor do seu cliente. A falta ou omissão do exame do corpo de delito é imprescindível e enseja a nulidade do processo.

Você Sabia?

– Corpo de delito (conjunto de vestígios materiais) e exame de corpo de delito (conjunto de diligências parciais realizadas sobre o corpo de delito) não se confundem.

– Na equimose o sangue se infiltra nas malhas do tecido subcutâneo. No hematoma, o sangue se aglomera num ponto, formando bolsas.

– Trajeto é o caminho que o projétil percorre no interior do corpo, enquanto trajetória é o caminho percorrido pelo projétil fora do corpo.

– Esgorjamento é resultado de ferida incisa na parte anterior do pescoço.

-Degolamento é a produção de ferida incisa na parte posterior do pescoço.

– Identificação criminal (registro, guarda e recuperação de dados e informações para estabelecer a identidade) não é o mesmo que identificação (processo de se estabelecer uma identidade).

– Se frigidez é a diminuição do instinto sexual na mulher, anafrodisia é a diminuição do instinto sexual do homem

Quantas e quantas vezes a assistência se pergunta: qual vai ser a tese da defesa? O que é que vai dizer o criminalista? Isso depende da imaginação criadora do advogado, alimentada pelos fatos da causa, processuais e extraprocessuais. Teses defensivas novas não são apresentadas todos os dias, mas todo processo apresenta sempre algo que pode ser explorado pela defesa. Abaixo relaciono algumas teses defensivas:

1) Falta de tipicidade;

2) Causas de exclusão da antijuridicidade, da culpabilidade ou de isenção de pena;

3) Desclassificação para crime de natureza diversa;

4) Causas de extinção da punibilidade;

5) Motivos de relevante valor moral e social que impulsionaram o agente;

6) Coação irresistível da sociedade;

7) Tentativa impossível;

8) Arrependimento eficaz;

9) Preterintencionalidade;

10) Inimputabilidade do agente;

11) Inépcia da denúncia, das provas e da perícia;

12) Falta de confirmação dos depoimentos em juízo;

13) Palavra de corréu como única base para a acusação;

14) Confissão forçada;

15) Falta de exame adequado de corpo de delito;

16) Interesses familiares, políticos, sociais ou outros, que pretendem fazer da condenação injusta um exemplo de falso moralismo, ou uma justificação das omissões de autoridade ou da própria sociedade;

17) Circunstâncias atenuantes;

18) Preconceitos explorados pela imprensa contra o réu;

19) Concurso de normas e crime continuado;

20) Falta de segurança para uma defesa livre e tortura;

21) Desaforamento;

22) Incompetência, suspeição e impedimento (do juiz e do Ministério Público);

23) Nulidades e questões prejudiciais;

24) Caso fortuito ou força maior;

25) Contradições entre as provas;

26) Denegação de provas requeridas ou oficiais;

27) Demora do julgamento como forma agônica de punição suficiente para o acusado;

28) Existência de um ilícito apenas de natureza civil;

29) Negativa de autoria e falta de provas;

30) Desejo de participar de crime menos grave;

31) Participação secundária ou irrelevante do agente;

32) Inexistência do fato, de dolo ou de culpa;

33) Formação religiosa, moral, filosófica ou política do agente;

34) Influência da multidão;

35) Fanatismo de toda ordem, emoção e paixão;

36) Embriaguez fortuita;

37) Não exigibilidade de outra conduta;

38) Induzimento habilidoso exercido sobre o acusado por pessoas ausentes do processo, e que seriam os verdadeiros autores do crime;

39) Erro de fato e erro de direito;

40) Boa-fé e exemplo de superiores;

41) Putatividade;

42) Falta de consciência do ilícito e incapacidade moral para delinquir;

43) Impunidade generalizada de pessoas que cometeram os mesmos atos;

44) Falta de curador, quando for o caso;

45) Falta de cuidado na redação das respostas do acusado;

46) Falta de intérprete em se tratando de acusado estrangeiro;

47) Conduta da vítima, seu caráter, tipo de vida e culpa da própria vítima;

48) Erro culposo e erro determinado por terceiro;

49) Culpa em vez de dolo;

50) Pequeno valor do produto do crime.

É inesgotável o campo dos argumentos que a defesa pode usar. A defesa tem uma vantagem, pelo menos em tese, imensa sobre a acusação: esta tem de se limitar rigorosamente aos termos da denúncia, ao passo que aquela não tem limite algum, a não ser o grau de compatibilidade dos argumentos entre si, robustecidos pela prova ou falta de prova dos autos.

Por outro lado, a acusação leva uma vantagem muito grande: é sempre mais fácil acusar do que defender. Para uma acusação basta um fato, uma autoria e uma prova. Para a defesa é necessária uma justificação. Justificação que nem sempre é de um ato à luz da lei, mas muitas vezes de um destino à luz da vida.

Medalha de demérito para os nadadores olímpico dos EUA que se envolveram em acrobacias pra lá de travessas – provocaram danos materiais num posto de gasolina – levando a notícia a um jornal americano de que haviam sido vítimas de assalto a mão armada por pessoas vestidas de policiais no Rio de Janeiro. A “ocorrência” foi rapidamente desmentida pelas investigações da polícia, a quem devemos aqui elogiar pela rapidez e eficiência, qualidades que queremos ver manifestadas no dia-a-dia, não só no Rio de Janeiro, como por todo o nosso país.

Na verdade, segundo a polícia apurou, estando bêbados, envolveram-se em briga e vandalismo.

A “travessura” já rendeu aos atletas a ranhura em suas imagens – na proporção à popularidade e importância que cada um deles tem para o esporte e para os Estados Unidos – e um mal estar diplomático. Pode render, ainda, uma condenação criminal por comunicação de falso crime, tipificado no artigo 340 do Código Penal Brasileiro, com pena de até 6 meses, ou multa. Poderão, ainda, ter o benefício da substituição da pena por prestação de serviços à comunidade ou entrega de cesta básica.

Sobre essa comunicação de falso crime, ainda que os nadadores não tenham ido diretamente às autoridades policiais denunciarem o caso, tivemos aqui um delegado que não prevaricou ao tomar conhecimento da entrevista, fazendo sua parte e levando a cabo a investigação.

Entendo também que as autoridades brasileiras (quiçá um cidadão brasileiro) poderiam perfeitamente exigir reparação por dano moral, já que os nadadores americanos expuseram negativamente o evento olímpico, a cidade do Rio de Janeiro, o país, a polícia e a sociedade. No mínimo, esperamos uma retração por parte dos infratores.

Em Defesa de Jacob” é um romance policial de Willian Landay, que coloca um Promotor do outro lado, na defesa, quando seu filho é acusado de matar um colega do colégio de 14 anos.

Ele passa a sofrer com a angustia da dúvida, do julgamento, da acusação – comandada por um promotor ambicioso, “cria” sua – do abandono dos amigos, da descoberta dos segredos de seu filho e a exposição de seus próprios segredos que ele queria esquecer, do sofrimento e esfacelamento da sua família e com o uso das estratégias da acusação e todo o poder do sistema, que agora está contra seu filho, e consequentemente contra ele também.

Um deleite para os criminalistas que apreciem a leitura e se sentirão em casa, já que reconhecerão a situação que observam e vivenciam constantemente na defesa de seus clientes.

O melhor de tudo é ler o Promotor admitindo aquilo que todo criminalista já deve saber: o quanto é difícil atuar na defesa; como é grande e desigual a luta contra o Estado; que o cliente fica sozinho e que o Advogado é, na maioria das vezes, sua única companhia; que o Estado e a Promotoria, com todo seu aparato, não consegue provar muitas das suas acusações, tampouco procura pela verdade real, acabando por nomear Advogado como vilão.

Contam as lendas que a verdade foi enviada por Deus ao mundo em forma de um gigantesco espelho. E quando o espelho estava chegando sobre a face da Terra quebrou-se, partiu-se em inumeráveis pedaços que se espalharam por todos os lados. As pessoas sabiam que a verdade era o espelho, mas não sabiam que ele havia se partido. E por essa razão, as que encontravam um dos pedaços acreditavam que tinham nas mãos a verdade absoluta, quando, na realidade, possuíam apenas uma pequena parcela.

E quem deterá a verdade absoluta?

A verdade absoluta só Deus a possui e vai revelando ao homem na medida em que este esteja apto para conhecê-la. Assim é que os inventores, os cientistas, os pesquisadores, vão descobrindo a cada século novas verdades que se acumulam e fomentam o progresso da Humanidade. É como se fossem juntando os pedaços do grande espelho e conseguissem abranger uma parte maior. Assim, a verdade é conquistada, graças aos esforços dos homens e não numa revelação bombástica sem proveito para quem a recebe. Ademais, depois que a verdade é descoberta, ninguém pode encarcerá-la, nem guardá-la só para si.

Quem experimenta o sabor da verdade não mais permanece o mesmo. Toda uma evolução nele se opera e uma transformação radical e libertadora é inevitável. Por vezes, a nossa cegueira não nos deixa vê-la, mas ela está em toda parte, latente, dentro e fora do mundo e é, muitas vezes, confundida com a ilusão. Retida na consciência humana, é, a princípio, uma chispa que as forças do autoconhecimento e do autoaperfeiçoamento transformarão em uma estrela fulgurante.

A verdade emancipa a alma e a completa. Infinita, vitaliza o microcosmo e expande-se nas galáxias. Vibra na molécula, agiganta-se no espaço ilimitado, e encontra-se ao alcance de todos. É perene e existe desde todos os tempos e sobreviverá ao fim das eras. A verdade é Deus. E para penetrá-la faz-se necessário diluir-se em amor como os grãos de açúcar em um cálice de água em movimento. Só agora podemos compreender o motivo pelo qual Jesus calou-Se quando Pilatos lhe perguntou: O que é a verdade?

Na obra “Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados”, de Piero Calamandrei, ele descreve sua longa experiência como advogado.

Calamandrei adverte, por exemplo, que o advogado não deve tomar ares de ensinar aos juízes. O advogado que assim age, falando aos juízes como se estivesse na cátedra, “pode ser um grande jurista, mas é sem dúvida um péssimo psicólogo (logo, um medíocre advogado)”.

O jurista italiano escreve ainda que se houvesse um curso de eloquência jurídica ele o faria funcionar assim:

“… Daria ao aluno para estudar, numa manhã, os autos de uma complicada e difícil controvérsia cível, que ele deveria depois referir oralmente, de maneira clara e cabal, no inexorável lapso de uma hora. No dia seguinte, sobre o mesmo argumento, deveria falar meia hora; enfim, no terceiro dia, o tempo concedido para repetir a exposição deveria ser reduzido ainda mais, a quinze minutos.

Nessa terceira prova, que seria a decisiva, deveria estar presente um auditório de estudantes, absolutamente ignaros do caso. Se o relator conseguisse tocar nesse arrazoado concentrado em todos os pontos essenciais da causa, de maneira bastante clara e ordenada para ser seguido e compreendido de imediato por aquele auditório, mostraria ter aprendido o gênero de eloquência necessário para se tornar um bom sustentador oral.”

Fraterno Abraço

Roberto Parentoni, Advogado Criminalista

Uma discussão, a qual classifico como relevante, sobre o Canabidiol, composto químico encontrado na planta Cannabis sativa, popularmente conhecida como maconha e não registrado oficialmente como medicação, está se arrastando num imbróglio jurídico envolvendo a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária – e a Justiça brasileira, a qual prejudica muito os pacientes, numa jornada que está longe de terminar.

Importante esta discussão e sua rápida definição porque, de acordo com estudos científicos, o Canabidiol pode ser utilizado no tratamento de doenças como câncer, aids, glaucoma, crises epilépticas e convulsivas, esclerose múltipla e dores associadas a doenças que acometem o sistema nervoso central. Ao contrário da discussão sobre a liberação do consumo da maconha para uso “recreativo” (caso em que o usuário pode sofrer de taquicardia, secura na boca e vermelhidão nos olhos, efeitos variados que vão da euforia ao mal-estar e à sensação de infelicidade, delírios e alucinações também são registrados. Instalada a dependência, surgem crises de abstinência: irritabilidade, insônia, instabilidade de humor e ansiedade), por ora suspensa no Supremo Tribunal Federal (STF), envolvendo a posse de drogas para consumo próprio e sua descriminalização, fato que ensejou nosso artigo anterior intitulado “A liberação das drogas e a sociedade”.

Diferem as discussões, pois, em seus objetivos. Dizem os especialistas que o Canabidiol, além de ser benéfico para os pacientes portadores de doenças crônicas, não causa vício, dependência ou psicose, por se tratar de um extrato retirado das folhas da maconha.

A ANVISA resiste à liberação e alerta para o fato da ciência não ter listado todos os efeitos da droga. No entanto, apesar do composto continuar na lista de substâncias proibidas, seu uso medicinal e para pesquisa foi “liberado” por decisão da Justiça. A agência já disse que vai recorrer da decisão. Se a decisão da justiça for favorável à agência, a nova regulamentação será suspensa.

Na prática, o que pesa para os pacientes é a imensa burocracia que faz com que muitos morram antes do fim do processo de liberação. Depois que o médico prescreve o tratamento, o medicamento precisa ser importado, o que somente acontece após a autorização da ANVISA. Um formulário próprio precisa ser enviado à Agência para importação e utilização do medicamento, mediante apresentação da prescrição, laudo médico e declaração de responsabilidade assinada pelo médico e paciente.

Tal pedido pode, no entanto, ser negado e assim famílias passaram a reivindicar na Justiça o direito de utilizar a cannabis sativa para várias enfermidades. Outros foram mais longe e um grupo secreto foi formado e age fora da lei, plantando maconha, fazendo o remédio e distribuindo de graça para as famílias desesperadas para ajudar os filhos doentes, conforme mostrou a reportagem recente de uma grande emissora brasileira de televisão.

Acaba-se, assim, promovendo a judicialização dos tratamentos médicos, o que poderia e deveria ser resolvido entre os envolvidos. A Justiça intervém do por demais em território que não é dela.

Precisamos que o Congresso Nacional faça a sua parte, legislando a favor da sociedade, nesse caso, os pacientes que precisam do tratamento com o Canabidiol. Que promova um debate amplo sobre o assunto. Que promova a lei que regule essa situação desastrosa em que vivem esses pacientes.

O que podemos observar é que está ocorrendo um processo de desburocratização do uso medicinal, com leis e resoluções que vão se sobrepondo umas às outras, sem contudo haver uma mudança estrutural.

Atentemos também para o fato de que se o país for produzir maconha para uso medicinal, ou algum derivado da droga, o que será plantado precisará de um controle rigoroso. Há, inclusive, uma proposta para criação de uma agência pública que regulamente a plantação, fabricação, e comercialização da maconha e viabilize o uso medicinal da droga.

A nossa Carta Magna atribui de forma extraordinária e exclusiva para o Júri a figura da “plenitude de defesa” (art. 5.º, XXXVIII, “a”), e este é o ponto a frisar: há uma diferença enorme entre “ampla defesa” e “plenitude de defesa”, sendo a última muito mais ampla e complexa.

A plenitude de defesa é admitida somente no Tribunal do Júri, pois é usada para conscientizar os jurados. Os juízes de fato não decidem por livre convicção, e, sim, por íntima convicção, sem fundamentar de forma secreta e respondendo somente perante a consciência de cada um.

No Tribunal do Povo, todas as ponderações, indagações e atitudes do advogado estão ligadas à plenitude defensória exercida no Júri. Esse princípio constitucional se materializa no momento em que o advogado adentra o tribunal, antes mesmo do sorteio dos jurados. Pelo princípio da plenitude defensória, o advogado pode, com todo o respeito, saber mais sobre os senhores jurados – e não apenas o que consta da lista dada às partes –, indagando maiores detalhes (pois na prática quase que sempre os “detalhes da lista” estão desatualizados) da profissão deles, grau de instrução etc., detalhes esses que muitas vezes são preciosos para a escolha do jurado.

O jurado é a peça principal desse complexo jogo de xadrez que é o Júri, por isso, deve ser tratado sempre com o maior respeito e com muita humildade por parte do advogado; saber mais sobre o senhor jurado é imprescindível, pois este é o representante do povo na Justiça, e, afinal, é ele quem decide a causa.

A plenitude defensória continua fluindo no decorrer do julgamento, no qual o advogado poderá formular reperguntas ao réu no interrogatório.

Outro momento importante em que o advogado faz uso da plenitude defensória é o da inquirição das testemunhas em plenário, postulando que elas respondam às reperguntas voltadas para os juízes de fato, que são os jurados. Assim, eles poderão visualizar expressões das testemunhas e sentir a veracidade de cada depoimento.

Perante o juízo singular, a amplitude de defesa tem limites, pois o magistrado é o presidente do processo, devendo empenhar-se em escoimar as provas impertinentes para a Justiça togada.

Ao contrário, na plenitude de defesa, o magistrado não deve retirar e desentranhar dos autos documentos juntados para os jurados, pois o que parece impertinente ao juiz, pode ter grande relevância aos jurados, uma vez que estes decidem por íntima convicção e darão aos documentos o valor necessário. No final das contas, tudo poderá prejudicar ou beneficiar o réu, sempre por conta e risco da defesa.

Durante toda minha caminhada profissional dentro da advocacia, desde 1991, sempre afirmei a minha condição de advogado militante, pois, para o cliente, isso representa frequentemente a diferença entre o sucesso e o fracasso de sua causa ou, no mínimo, percalços que poderão ser transponíveis, gerando atraso no resultado dentro de um Judiciário que já caminha a passos de tartaruga, ou até mesmo intransponíveis, gerando prejuízos ao cliente e consequentemente ao advogado.

Temos profissionais que encontram-se habilitados ao exercício da advocacia, porém, não exercem a profissão. São advogados, mas não militam ou trabalham na área. Outros há que são advogados de “gabinete” ou vêem de funções que exerciam como operadores do Direito. Muitos não sabem sequer o que quer dizer “conclusos” , “o réu encontra-se em lins” ou “certidão de objeto e pé”. Muitas outras expressões existem que só os que militam conhecem.

Uma interessante definição que encontrei na internet para a palavra militante foi: “Pessoa que milita; quem defende uma causa ou busca transformar a sociedade através da ação e não da especulação. Que milita ativamente, defendendo uma causa”. Portanto, podemos definir advogado militante como aquele que encontra-se na ativa, que trabalha como advogado, que conhece os Fóruns, os Cartórios e os Tribunais, suas rotinas, trâmites, embaraços e percalços.

Além disso, vive intensamente experiências específicas com cada um de seus clientes, passando a adquirir conhecimentos também específicos. Eu, como criminalista nesses mais de vinte e sete anos de militância, já vivi experiências extraordinárias e também peculiares dentro da rotina das Fóruns, com despachos, com sentenças, com problemas a resolver, assim como no Tribunal do Júri, com os clientes, seus familiares, com os Delegados de Polícia, Promotores e Juízes que não poderia ter se não fosse a militância.

Por isso entendo que “na prática a teoria é outra”.

Contudo, a simples existência de ação penal em curso não é o suficiente para constituir antecedente criminal, pois vale no direito penal pátrio o princípio da presunção de inocência, o qual está consagrado não só no artigo 8.2 da CADH – Convenção Americana sobre Direitos Humanos, senão também (em parte) no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado.

Segundo lições do Prof. Luiz Flávio Gomes “se o agente é presumido inocente, até que sentença definitiva o reconheça culpado (CF, art. 5º, inc. LVII), jamais inquérito policial ou ação penal em andamento pode ser considerado para efeito de antecedentes criminais”.

Vale lembrar a Súmula 444 do STJ – Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.“