Como o STJ julga: crimes em licitações e contratos

A entrada em vigor da Lei n. 14.133/2021 modificou não apenas o regime jurídico das licitações e dos contratos administrativos, mas também o tratamento penal das condutas praticadas nesse contexto. Os crimes anteriormente previstos nos arts. 89 a 108 da Lei n. 8.666/1993 foram revogados, e a matéria passou a ser disciplinada pelos arts. 337-E a 337-P do Código Penal.

A alteração legislativa trouxe questões que ultrapassam a simples mudança de localização dos tipos penais. A aplicação da lei no tempo, a ocorrência de abolitio criminis, a configuração da tentativa, a necessidade de demonstração do prejuízo e do dolo, bem como os possíveis reflexos de decisões proferidas em outras esferas sancionatórias, passaram a exigir uma análise cuidadosa das particularidades de cada caso.

Vejamos alguns julgados que exemplificam como o Superior Tribunal de Justiça decide sobre o tema.

Abolitio Criminis da conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação

Crime do art. 89, caput, última parte, da Lei n. 8.666/1993. Contratação direta ilegal. Dispensa de licitação por valor. Art. 337-E do CP. Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Advento da Lei n. 14.133/2021. Redação não abrangida pelo art. 337-E do CP. Abolitio Criminis.

A questão consiste em saber se, diante da revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 e da tipificação atualmente prevista no art. 337-E do Código Penal (CP), houve abolitio criminis da conduta consistente em deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, em hipótese legal de dispensa por valor (art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993).

O revogado art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 dispunha que tanto a dispensa ou a declaração de inexigibilidade de licitação em desconformidade com as hipóteses legais quanto à inobservância das formalidades inerentes aos procedimentos de dispensa ou de inexigibilidade ensejavam responsabilização criminal do agente público e daqueles que concorressem para a consumação do delito, beneficiando-se da contratação direta ilegal.

De fato, a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais ocorre quando a lei não autorizava a contratação direta e, ainda assim, o agente público, em afronta ao comando normativo, realiza a contratação.

Por sua vez, a conduta de deixar de observar as formalidades configurava-se quando, diante de hipótese regular de dispensa ou de inexigibilidade, o agente público não cumpria as formalidades exigidas para sua efetivação.

Com o advento da Lei n. 14.133/2021, a parte final do referido dispositivo não foi reproduzida pelo art. 337-E do Código Penal, que passou a prever: “Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”.

Nesse cenário, nos termos do art. 2º do CP, operou-se abolitio criminis quanto à conduta relacionada à inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, permanecendo típica a primeira parte do antigo art. 89 da do respectivo preceito secundário.
AgRg no AREsp 2.079.040-SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 10/2/2026, DJEN 20/3/2026.

Reconhecimento da tentativa por ausência de prejuízo à Administração Pública

Crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/1993. Superveniência da Lei n. 14.133/2021 (atual art. 337-L, inciso II, do CP). Ausência de prejuízo à Administração Pública. Crime tentado

A controvérsia consiste em definir se cabe aplicação de causa de diminuição de pena relativa ao crime tentado, quando, por razões alheias à vontade dos agentes, o delito tipificado no art. 96, II, da Lei n. 8.666/93, não se consuma.

O delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, se, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa. De fato, a norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do art. 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa.

No caso, a empresa dos acusados, após sagrar-se vencedora em procedimento licitatório, tendo o objeto do contrato sido a ela devidamente adjudicado, efetivamente entregou à Administração Pública 100 cartuchos de tinta remanufaturados e em embalagens falsificadas, no valor total de R$ 17.999,00 (dezessete mil, novecentos e noventa e nove reais). Entretanto, a Administração Pública Federal não efetuou o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos, apenas porque iniciou procedimento interno para a verificação da autenticidade do material (já devidamente fornecido pelos recorridos), oportunidade em se constatou a falsidade da mercadoria.

Dessa forma, se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado. AgRg no REsp 1.935.671-RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 27/6/2023, DJe 3/7/2023.

Absolvição na ação de improbidade por ausência de dolo e de obtenção de vantagem indevida esvazia a justa causa para a ação penal

Ação de improbidade administrativa. Absolvição. Repercussão sobre a ação penal. Independência das esferas. Ausência do elemento subjetivo dos particulares. Crime contra a Administração Pública. Especificidades examinadas pela esfera cível. Dolo de atentar contra os princípios da administração não configurado. Exceção à independência das esferas. Justa causa para ação penal esvaziada.

A jurisprudência desta Corte entende que a sentença absolutória por ato de improbidade não vincula o resultado da ação penal, porquanto proferida na esfera do direito administrativo sancionador, que é independente da instância penal, embora seja possível, em tese, considerar como elementos de persuasão os argumentos nela lançados (REsp 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021).

A independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as consequências penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.

No caso, verifica-se que a absolvição ocorreu em virtude da ausência de comprovação do elemento subjetivo dos particulares. Ficou consignado pela instância cível que a prova dos autos demonstra apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Destacou-se, ademais, que a pessoa jurídica nem ao menos logrou êxito em ser a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa de licitação, precisando baixar seu preço para ser escolhida. Por fim, registrou-se que não se auferiu benefício, uma vez que o contrato foi anulado pela Corte de Contas.

Nessa linha de intelecção, não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, pois se trata do mesmo fato, na medida em que a ausência do requisito subjetivo provado interfere na caracterização da própria tipicidade do delito, mormente se considere a doutrina finalista (que insere o elemento subjetivo no tipo), bem como que os fatos aduzidos na denúncia não admitem uma figura culposa, culminando-se, dessa forma, em atipicidade.

Anote-se, por oportuno, que se trata de crime contra a Administração Pública, cuja especificidade recomenda atentar para o que decidido, a respeito dos fatos, na esfera cível. Deve-se levar em consideração que o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, disciplina que “a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal”.

Embora referido dispositivo esteja com a eficácia suspensa por liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 27/12/2022, na ADI 7.236/DF, tem-se que o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas que, apesar de não autorizar o encerramento da ação penal em virtude da absolvição na ação de improbidade administrativa por qualquer fundamento, revela que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas. Pela letra da lei, uma absolvição na seara penal, por qualquer fundamento, não pode permitir a manutenção da ação de improbidade.

A suspensão do art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021 (ADI 7.236/DF) não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl 57.215/DF MC, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/1/2023), e, sem justa causa não há persecução penal.

Portanto, apesar de, pela letra da lei, o contrário não justificar o encerramento da ação penal, inevitável concluir que a absolvição na ação de improbidade administrativa em virtude da ausência de dolo e da ausência de obtenção de vantagem indevida, esvazia a justa causa para manutenção da ação penal. De fato, não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica, primeiro elemento do conceito analítico de crime, depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível.

Tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que os particulares induziram ou concorreram dolosamente para a prática de ato que atente contra os princípios da administração, registrando que “a amplitude da previsão legislativa não pode induzir o intérprete a acolher ilações do autor da ação civil pública, pois ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização dos particulares na Lei n. 8.429/92 (art. 3º)”, não pode a mesma conduta ser violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal. Constata-se, assim, de forma excepcional, a efetiva repercussão da decisão de improbidade sobre a justa causa da ação penal em trâmite, motivo pelo qual não se justifica a manutenção desta última. Nas palavras do Ministro Humberto Martins, “a unidade do Direito” deve se pautar pela coerência. RHC 173.448-DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 7/3/2023.

Em síntese, os julgados demonstram que a responsabilização penal em matéria de licitações e contratos administrativos exige mais do que a constatação de uma irregularidade no procedimento.

É necessário identificar com precisão a conduta praticada, a legislação aplicável, os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal e a existência de suporte probatório para a persecução.