Nosso Comentário: admite-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes, desde que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

EMENTA 1=> STJ. HC 327125/SP, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, publicado em 01/09/2015.

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIOAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

  1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal por passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar da possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
  2. O STF, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
  3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do §4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelos crimes de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal.
  4. Hipótese em que a sentença mantida pelo acórdão impugnado referiu-se apenas à natureza hedionda do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
  5. O quantum da condenação (2 anos e 6 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritivas de direitos, a ser definida pelo Juízo das Execuções Criminais.
  6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a liminar anteriormente deferida, bem como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.”

NO MESMO SENTIDO => STJ. HC 367792/SP, Relator Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, publicado em 23/11/2016.

Roberto Parentoni

Roberto Parentoni

Roberto Parentoni é Advogado criminalista desde 1991, fundador do escritório Parentoni Advogados. Pós-graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, especialista em Direito Penal e Processual Penal. Presidente por duas gestões do IBRADD - Instituto Brasileiro do Direito de Defesa. É professor, autor de livros jurídicos e profere palestras pelo país.

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